C’est Alexis de Tocqueville qui dans son ouvrage de la démocratie en Amérique avait alerté sur les dangers qu’une majorité pouvait faire peser sur la ou les minorités.
Quand la gauche avait accédé au pouvoir en 1981, Jack Lang avait annoncé le passage de l’ombre à la lumière et le député André Laignel avait déclaré au Palais Bourbon :
« Vous avez juridiquement tort parce que
vous êtes politiquement minoritaires ! »
Déclaration qui justifiait à l’évidence les inquiétudes de Tocqueville …
Aujourd’hui, les progressistes se veulent disciples de ce dernier en élevant au niveau de dogme la protection des minorités ethniques, religieuses ou sexuelles.
Mais cela ne les empêche pas, quand ils sont au pouvoir, d’imposer leurs réformes sociétales qui piétinent les valeurs fondamentales de la minorité conservatrice !
Les Français ont de plus en plus le sentiment qu’ils n’ont plus de pouvoir tant la justice, et notamment le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat, viennent empêcher leur gouvernement et leur Parlement d’appliquer la politique pour laquelle ils ont été élus.
Voici un excellent article de Contrepoints qui traite ce sujet :
Le Conseil constitutionnel, l’État de droit et le peuple
Les termes du débat n’ont pas changé depuis plusieurs siècles : la justice constitutionnelle serait illégitime car elle ose s’opposer à la souveraineté du peuple. Quant à la notion lentement construite d’Etat de droit, elle ne serait pas intangible et elle devrait aussi céder devant la volonté populaire. Une mise au point s’impose.
Nous avons fréquemment rédigé des chroniques sur les rapports entre ces deux piliers que sont la justice constitutionnelle et l’Etat de droit, et la souveraineté populaire. Nous devons y revenir, même si nous n’ignorons pas que nous risquons de mécontenter certains de nos lecteurs adeptes du « peuple souverain » et de la démocratie indépassable.
Le Conseil constitutionnel en procès d’illégitimité ou gardien de l’État de droit ?
C’est une nouvelle fois le Conseil constitutionnel qui a mis le feu aux poudres en censurant le 21 mai (décision n° 2026-903 DC) ce qu’il a jugé être des « cavaliers législatifs », précisément 25 des 84 articles du projet de loi de simplification de la vie économique, entre autres la suppression des zones à faibles émissions (ZFE) et l’assouplissement des règles relatives à l’artificialisation des sols (voir la pendule de Yves Bourdillon, 24 mai 2026). Cela n’a pas manqué d’agacer – le mot est faible – une partie de la presse et du monde politique, d’autant plus que l’interprétation extensive de la notion d’amendement sans lien suffisant, même indirect, avec le projet déposé avait déjà permis de censurer une bonne partie de la loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, le 25 janvier 2024 (décision n° 2023-863 DC) entre autres.
Agnès Pannier-Runacher, l’ancienne ministre de la Transition écologique, a loué le Conseil pour avoir garanti « le respect de l’État de droit ». Le moins que l’on puisse dire est que ce satisfecit est resté très isolé. Les critiques ont plu : la haute juridiction aurait fait de la politique ; sa décision serait un déni de la démocratie. Eric Ciotti a sonné la charge : le Conseil aurait fragilisé nos institutions, ridiculisé le Parlement et insulté les Français, rien que cela. Laurent Wauquiez a réagi également de manière sévère, et ce n’est pas la première fois, à l’encontre des juges du Palais-Royal.
L’État de droit sur la sellette
Il n’est pas question de contester l’opportunité de supprimer les ZFE, l’Iref l’a suffisamment souligné. Il n’est pas question non plus d’écarter d’un revers de la main les réfutations juridiques à l’interprétation extensive de la notion de « cavalier législatif » opérée par le Conseil constitutionnel depuis 2008 (voir par exemple la tribune du constitutionnaliste Jean-Eric Schoettl, « Le Conseil constitutionnel censure l’abrogation des ZFE : une conception cavalière du cavalier législatif », Le Figaro, 22 mai 2026). Mais nous souhaiterions élargir le débat à la notion même d’État de droit.
On se souvient que Bruno Retailleau (Le Journal du Dimanche, 28 septembre 2024), alors ministre de l’Intérieur, avait déclaré que l’État de droit n’était ni intangible, ni sacré, car « la source de l’État de droit, c’est la démocratie, c’est le peuple souverain », avant de devoir mettre de l’eau dans son vin devant l’ampleur des réactions indignées en soulignant qu’il « ne peut y avoir de démocratie sans État de droit » (communiqué de presse, ministère de l’Intérieur, 1eroctobre 2024).
A cet égard, il est intéressant de lire le discours prononcé par le Premier ministre le 21 mai dernier à l’occasion de l’installation de Marc Guillaume comme vice-président du Conseil d’État. Sébastien Lecornu a déclaré que l’État de droit était « le socle de notre souveraineté », que le droit « protège, encadre, oblige », et que le conseil d’État aura « à préserver, à l’Etat, son rôle immense et singulier ». Ce faisant, le Premier ministre a plus obscurci le débat qu’il n’a aidé à sa clarification : d’une part en insistant plus sur l’action de la puissance publique que sur les contraintes juridiques qui pesaient sur lui ; d’autre part en confondant droit et législation.
La conception libérale de l’État de droit
L’origine de la notion d’État de droit est assez éloignée du libéralisme. C’est une partie de la doctrine publiciste allemande au milieu du XIXe siècle qui a construit cette notion pour l’opposer à l’État de police, expression qui n’était pas synonyme d’État policier. L’idée était que l’État était lui-même soumis à des normes et notamment au respect de diverses règles de forme. Les libéraux se sont ensuite approprié l’expression d’État de droit en en modifiant substantiellement le sens : il ne s’agissait plus d’un État soumis à une législation qu’il édictait lui-même, autrement dit une autolimitation, mais d’un État soumis au droit, antérieur et supérieur à la législation. Le parallèle avec la notion anglaise de rule of law a souvent été fait, mais les expressions sont sensiblement différentes en dépit du fait qu’elles soient souvent confondues. La rule of law, patiemment élaborée par les juges outre-Manche depuis le Moyen Age, est fréquemment et coupablement traduite en français comme la règle de la loi, alors qu’il s’agit de la souveraineté ou du règne du droit. En ce sens, l’Etat de droit est avant tout un état de Droit.
Revenons maintenant aux polémiques ouvertes par les décisions du Conseil constitutionnel et aux débats nourris sur les limites nécessaires à l’État de droit. Il y a en réalité confusion entre le peuple constituant et le peuple constitué. Le peuple constituant est souverain. C’est lui qui adopte, comme en 1958, la Constitution et qui établit ainsi la norme la plus importante, le sommet de la pyramide des normes pour paraphraser le publiciste Hans Kelsen. En revanche, les parlementaires en tant que législateurs sont les représentants du peuple constitué et ils sont soumis à la Constitution. S’il n’en était pas ainsi, la législation serait au-dessus de la Constitution. Certes, lorsque la juridiction constitutionnelle se prononce sur la constitutionnalité d’un texte de loi voté par le Parlement, elle interprète la Constitution et cette interprétation peut faire polémique, d’autant plus, d’abord que le texte de la Constitution de 1958 n’est pas toujours impeccable, ensuite que la composition du Conseil constitutionnel est loin d’être optimale. Il n’en demeure pas moins qu’une juridiction constitutionnelle est indispensable et incontournable.
Trois points doivent demeurer à l’esprit. En premier lieu, le Conseil constitutionnel n’est jamais souverain dans le sens où une modification de la Constitution peut « censurer » l’une de ses décisions, même si le chemin de la révision de la Constitution est pentu (et heureusement sinon la Constitution pourrait être modifié trop aisément). En second lieu, et quitte à froisser quelques susceptibilités, n’oublions pas qu’il y a plus important que la démocratie : c’est la démocratie libérale. Une juridiction constitutionnelle bien constituée (et une fois encore nous savons bien que le Conseil constitutionnel est éloignée d’un organe optimal) sera toujours moins dangereuse que la tyrannie de la majorité, a fortiori de la tyrannie de la majorité des votants. Plus encore, l’exemple américain nous démontre combien la Cour suprême des Etats-Unis représente un contre-pouvoir essentiel pour juguler le populisme trumpien. En dernier lieu, et là encore quitte à chagriner quelques populistes et autres souverainistes, n’oublions pas surtout qu’il y a plus important que le « peuple » : c’est l’individu.
Jean-Philippe Feldman pour Contrepoints.
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